Análisis paso a paso de contratos EPC: ¿qué se debe tener en cuenta? Parte I

Contratos de construcción de plantas industriales (“EPC”), sus estructuras y regulación

Estructura del contrato

Los contratos son la base de las actividades económicas de las empresas. Éstos constituyen la base jurídicamente segura del intercambio de prestaciones al establecer de mutuo acuerdo las condiciones económicas (y jurídicas) esenciales entre las partes contratantes.

En términos generales, un contrato complejo consta de tres partes:

• – Disposiciones introductorias: Título, partes contratantes con los firmantes como representantes autorizados, preámbulo (“lo que ha sucedido hasta ahora” y descripción del objetivo y la finalidad del contrato), duración, etc..
• – Lista de derechos y obligaciones según las esferas de responsabilidad (= esferas de riesgo), que las partes han acordado mutuamente en las negociaciones para situaciones ordinarias y excepcionales.
• – Disposiciones finales: notificaciones, personas encargadas del proyecto, protección de datos, etc. hasta la ley aplicable y resolución de conflictos (sumisión expresa).

Las tres partes son igualmente importantes. Los riesgos surgen, por ejemplo, si no se presta atención con qué empresa concreta del grupo de empresas se contrata; si un contratante asume prestaciones (obligaciones) que están fuera de su esfera de riesgo y, por ello, incontrolable; o si se elige el derecho contractual equivocado y un proceso de resolución de litigios caro y extenso.

Situación ordinaria y extraordinaria (“standard and exceptional case”)

En cuanto a la lista de derechos y obligaciones, conviene tener en cuenta las siguientes situaciones:

“Standard Case” (situación ordinaria) significa que las obligaciones contractuales se prestan según lo acordado, es decir sin irregularidades. “Exceptional Case” (situación extraordinaria) significa que irregularidades pueden producirse durante la realización o ejecución del contrato, como p.e.:

• cambios en los intereses de uno de los contratantes (interés de terminación del contrato) o
• circunstancias externas (subidas de precios, fuerza mayor etc.) o
• infracciones en las prestaciones (incumplimientos de obligaciones contractuales como p.e. defectos, impagos, etc.)

Es habitual y comprensible que las partes contractuales a menudo sólo hablen de obligaciones mutuas y, naturalmente, asuman que éstas se cumplirán. Lo normal es que también se cumplan sin problemas. “Situación normal” significa que no hay “excepciones” que obstaculicen el intercambio de prestaciones. Dado que muchos contratantes, especialmente las empresas sin experiencia, se basan en el “caso ordinario”, el “caso extraordinario” suele regularse en el contrato de forma incompleta. Si las partes contratantes no solucionan casos excepcionales, se aplicaría la normativa legal que, sin embargo, solo ofrece soluciones generales para estos casos críticos.

Por otro lado, en determinados sectores como en el de la construcción de instalaciones, las partes contratantes de un contrato “EPC” son conscientes de que los casos extraordinarios son inevitables en la ejecución de los contratos. No confían en la frase “todo irá bien”. Por lo tanto, estas empresas tienen un gran interés en una regulación adecuada de estos casos extraordinarios.

Independientemente de que se trate de una regulación por ley o contractual, la “mecánica” jurídica para regular estos casos excepcionales mencionados puede resumirse brevemente del siguiente modo: Según el principio “if – then / si – entonces”, la regulación comprende los hechos (si) y la consecuencia jurídica (entonces). Dicho de otro modo: Si se cumple los requisitos aplicables, se produce la consecuencia jurídica prevista para el mismo.

Hechos (requisitos aplicables)

Los hechos o requisitos aplicables a cada prestación contractual incluyen: la obligación específica (prestación) y el acto de infracción, incluida la responsabilidad de cada parte contractante (culpa, negligencia o estricta responsabilidad) y la causalidad.

Los contratos de construcción de plantas (p.e. un contrato tipo “EPC”) son muy detallados en cuanto a obligaciones / prestaciones. Los planos técnicos, las especificaciones de materiales, las cantidades y los calendarios de tiempo y personal establecen detalladamente lo que las partes contratantes deben cumplir, cuándo y cómo.

Sin embargo, las disposiciones contractuales suelen ser menos detalladas en lo que respecta a los incumplimientos del acuerdo contractual o las infracciones (incumplimientos). En un contrato equilibrado, estas normas se diferencian según las esferas de riesgo y el grado de culpa, es decir, desde la responsabilidad estricta hasta la responsabilidad solo en caso de dolo). Los factores desencadenantes de estos incumplimientos (los llamados “triggers”), que se encuentran dentro o fuera de la esfera de responsabilidad de las partes contratantes, se valoran de forma diferente según cada caso y se tratan de forma diferente según cada caso a continuación:

Algunos ejemplos “trigger” (“si …”):

• Retraso en el pago (demora)
• Retraso con la entrega (total o parcial), defectos, falta de entrega, etc.
• Trabajo adicional derivado de cambios en las especificaciones (“FEWOs”)
• Nuevas normas de seguridad
• La aparición de nuevas restricciones reglamentarias por la administración local/estatal
• Interrupciones en el trabajo
• Obra inaccesible
• Ausencia de fuente de energía (luz, agua, aire comprimido, etc.)
• Equipos o servicios entregados con retraso por terceros
• Deterioro de las condiciones de la obra (condiciones ambientales, polvo, etc.)
• Condiciones climáticas desfavorables
• Retrasos en la contratación de terceros
• Huelgas “sorpresa“
• Consumo de menos o más material de lo previsto
• Abaratamiento o encarecimiento de los materiales de construcción
• Terminación de la duración del proyecto (rápido o lento)

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Consecuencias jurídicas

Las consecuencias jurídicas de estos casos excepcionales pueden clasificarse a grandes rasgos (“… entonces”)

• incentivar (p.e. “bonus”)
• ajustar/adaptar (p.e. cláusula de escalado de precios materia prima, cambios en las prestaciones, ámbito (scope), etc.)
• advertir y escalar (“cumple, si no, te saldrá caro a partir de ahora”)
• disciplinar (penalización contractual para evitar retrasos, “malus”, suspensión de contraprestacíon, etc.)
• compensar (indemnizaciones etc.)
• cancelar / terminar (rescisión del contrato “ex nunc”, anulación del contrato “ex tunc”)

¿Cuáles de estas consecuencias jurídicas son apropiadas para cada acto de infracción o incumplimiento lo deciden las partes contratantes (o, a falta de tal acuerdo, la ley aplicable) en sus negociaciones?

Una vez determinadas las consecuencias jurídicas para el caso excepcional concreto, además, las partes contratantes negocian las consecuencias económicas. Se trata, por una parte, de limitar las consecuencias jurídicas, en particular en caso de indemnización por daños y perjuicios (limitación de responsabilidad), y, por otra parte, de salvaguardar las consecuencias jurídicas, en particular para obtener liquidez (garantías).

Limitación de responsabilidad y garantías

La limitación de responsabilidad debe ser negociada por las partes contratantes en términos de “causa” y “cuantía”. En cuanto a la causa, su regulación pertenece a los “hechos” (“si …”) descritos anteriormente. Deben determinarse las condiciones materiales y el grado de responsabilidad en las que cada parte asumirá. El alcance de la responsabilidad se divide a su vez en la cuantía máxima de la responsabilidad en Euros y – en caso de que deban indemnizarse daños y perjuicios – si deben indemnizarse todos los daños, incluidos los daños indirectos remotos, o solo los directamente relacionados con el proyecto.

También hay que tener en cuenta que algunas de las normas legales son obligatorias (“por ley”), es decir, que no todas las limitaciones de responsabilidad son admisibles en cuanto a causa y cuantía.

Las consecuencias jurídicas sólo representan un derecho personal (“acción”) contra la otra parte contractual. Si la otra parte rechaza la reclamación, en caso de duda deberá buscarse remedios a través de terceros (mediador comercial, tribunal, etc.). Por lo tanto, en el caso de proyectos de construcción de plantas de mayor envergadura, es habitual acordar una “seguridad patrimonial” a partir de las cuales se puedan hacer valer las reclamaciones incluso contra la voluntad de la otra parte contratante en caso de duda. Estas “seguridades” incluyen, por ejemplo, fianzas, avales o garantías, que cumplen diferentes requisitos y funciones.

Continuará con Visión general del Contract management and -controlling