Incumplimiento del contrato de suministro de electricidad (Distressed PPA), responsabilidad y resolución de conflictos

El canon para clasificar los incumplimientos (o lesiones) de contratos – no cumplimiento, incumplimiento defectuoso o mora, es decir, «no se cumple o no se cumple según el contrato» – también se aplica a los contratos de suministro de electricidad que, como en muchos países de la UE, en España están sujetos a las normas de contratos de compraventa.

Por lo que respecta al operador de la central eléctrica como productor de electricidad, se puede hacer la siguiente clasificación de la responsabilidad a modo de resumen, que puede servir de pauta aproximada para el entendimiento común de las partes contractuales en la búsqueda de una resolución de conflictos por incumplimiento de contrato:

– Problemas internos (no sistemáticos) de cumplimiento: La razón de esta lesión radica en la esfera de responsabilidad del operador de la central. Entre ellos se encuentran el retraso en el suministro de capacidad, las deficiencias de cantidad y calidad, las reducciones de potencia que incumplen lo acordado, los sistemas de control o supervisión a distancia inadecuados o fallidos, los incumplimientos de los acuerdos de ESG o de “compliance”, la falta de transmisión o la transmisión incorrecta de las garantías de origen, etc.

Nota: El productor asume el riesgo de suministro y también, el riesgo de precio. La responsabilidad (obligación de responder por un incumplimiento) presupone la culpa (dolo, negligencia grave o leve). En caso de conflictos sobre la causa de la responsabilidad, tribunales especializados como los tribunales arbitrales deberían decidir sobre la disputa en el caso de conflictos (sobre todo en conflictos transfronterizos); si la disputa es «meramente» sobre la cuantía del daño, puede ser suficiente encargar a expertos / peritos que determinen la cuantía exacta del daño (“expert determination”). Las cláusulas correspondientes deben acordarse ya en el PPA.

– Problemas de cumplimiento externo (sistemáticos): La razón de esta lesión del contrato está fuera de la esfera de responsabilidad del operador. Son limitados en el tiempo o de duración indefinida; afectan a centrales eléctricas individuales, a sectores o incluso a países. Se caracterizan por no ser previsibles por las partes contratantes en el momento de la celebración del contrato y no ser influenciables en el periodo posterior («independientes, imprevisibles, inevitables»). Entre ellos se encuentran los llamados eventos de fuerza mayor; por ejemplo, interrupciones de la cadena de suministro debido a medidas de Covid o embargo; pero también las regulaciones gubernamentales («Change in Law») para intervenir en el mercado, en parte también como resultado de eventos de fuerza mayor. En el caso de la intervención gubernamental en el mercado, las cargas suelen imponerse a grupos específicos (por ejemplo, mediante impuestos o gravámenes).

Nota: Muchos sistemas jurídicos sólo cuentan con disposiciones generales para el caso de incumplimientos externos, que pueden dar lugar a la liberación de la prestación, a la adaptación del contrato o a la rescisión. Por lo tanto, se aconseja a las partes de un PPA que utilicen sus propias cláusulas de fuerza mayor o de “hardship” que prevean una asignación de responsabilidad adecuada a la relación contractual y al riesgo. En caso de conflictos sobre la responsabilidad o la distribución de esta, así como la consecuencia jurídica exacta de la lesión, es aconsejable, especialmente en los conflictos internacionales, utilizar métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR/mediación) que tengan en cuenta los intereses de ambas partes contratantes en igual medida y permitan un ajuste “equilibrado” del contrato.

– Incumplimiento por responsabilidad de un tercero: La causa de este incumplimiento radica en la esfera de responsabilidad de un tercero que tiene una relación contractual con una o ambas partes contratantes del PPA. Estas personas incluyen, entre otras, a los proveedores de servicios de operación y reparación (O&M), agentes de comercialización, empresas de consultoría, etc., hasta las instituciones financieras y los patrocinadores (“Sponsor”) para la financiación de la construcción de la central eléctrica por parte de una empresa constructora (constructora “EPC”).

Nota: El socio contractual es responsable total o parcialmente de los incumplimientos de sus obligaciones por parte de terceros que se sirvan de ellos en el ámbito de su obligación contractual o sobre los que haya tenido el control de facto o la posibilidad de influir para mitigar o evitar el daño. En los casos de conflicto entre las partes contratantes de los PPA, suele haber conjunto de casos en los que los terceros responsables tienen que intervenir en el conflicto. Esto ya puede tener lugar a nivel extrajudicial en el marco de la mediación “multipartes”, pero también en los procedimientos de arbitraje, siempre que las partes contratantes hayan elegido un reglamento de arbitraje adecuado que prevea y apoye dicha posibilidad (los denominados procedimientos «multiparty», véase el Reglamento de Arbitraje de la CCI 2021, art. 7 y siguientes).

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